動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
國家外匯管理局于2014年7月14日頒布《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)文，下稱”37號(hào)文”），取代了于2005年11月1日起實(shí)施的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號(hào)）。
37號(hào)文主要目的是規(guī)范境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動(dòng)所涉及的跨境資本交易，按照“跨境流出按對(duì)外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資（FDI）管理”的思路，確立返程投資外匯管理方式。
目前，按照37號(hào)文規(guī)定，境內(nèi)居民個(gè)人可以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制特殊目的公司。除此以外，境內(nèi)居民個(gè)人不能進(jìn)行境外直接投融資。根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》，直接投資外匯登記業(yè)務(wù)除少量仍需外匯局辦理外，大部分業(yè)務(wù)可直接通過銀行辦理，外匯局通過銀行對(duì)直接投資外匯登記實(shí)施間接監(jiān)管。
境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司登記實(shí)操問答
一、什么情況下需辦理37號(hào)文登記？
境內(nèi)居民個(gè)人如需合法的通過特殊目的公司開展境外投融資及返程投資；或者參與境外非上市特殊目的公司股權(quán)激勵(lì)，均需要辦理37號(hào)文登記。
對(duì)于第一種情況，辦理37號(hào)文需要滿足以下4個(gè)前提條件：
1. 屬于37號(hào)文規(guī)定的境內(nèi)居民個(gè)人；
2. 設(shè)立特殊目的公司應(yīng)以融資為目的；
3. 在境內(nèi)個(gè)人申請(qǐng)辦理境外特殊目的公司登記之前，該境內(nèi)個(gè)人已直接或間接控制了一家或若干家境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)；
4. 境內(nèi)個(gè)人未對(duì)特殊目的公司出資，且存在合法返程投資構(gòu)架或潛在返程投資構(gòu)架。
對(duì)于第二種情況，在實(shí)踐操作中，因?yàn)閱T工持股比較復(fù)雜，不確定性比較大，因此銀行對(duì)于員工持股的外匯登記比較謹(jǐn)慎，目前以該名義辦理登記實(shí)操層面仍存在一定障礙。
變通的做法是：如果員工人數(shù)不多的，則由大股東代員工持股;或者由員工先在境內(nèi)實(shí)體公司持股，再作為創(chuàng)始人身份隨同大股東一并辦理37號(hào)文登記。但在第二種方案下，有些銀行要求創(chuàng)始人必須在境內(nèi)實(shí)體公司持股一年以上才可辦理37號(hào)文登記，否則不予辦理。因此還需提前與擬登記銀行提前溝通。
有些時(shí)候，境內(nèi)企業(yè)權(quán)益并非直接由境內(nèi)居民個(gè)人持有，實(shí)操中，境內(nèi)個(gè)人以其間接持有的境內(nèi)企業(yè)權(quán)益辦理37號(hào)文登記具有一定可操作性，即非境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的”穿透原則”。但間接持有境內(nèi)企業(yè)的層級(jí)、持股比例、持股方式（股權(quán)或合伙企業(yè)權(quán)益）等因素可能會(huì)對(duì)是否可辦理登記產(chǎn)生影響，建議根據(jù)項(xiàng)目情況提前咨詢辦理銀行為宜。
二、誰需要辦理37號(hào)文登記？
根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，以下人士通過特殊目的公司進(jìn)行境外投融資并返程投資，應(yīng)當(dāng)辦理37號(hào)文登記：
1. 具有中國籍且不具有任何境外身份（包括境外永久居民身份和其他國籍者）的境內(nèi)個(gè)人——應(yīng)當(dāng)辦理37號(hào)文登記；
2. 特定境外個(gè)人——如其以境外資產(chǎn)或權(quán)益向境外特殊目的公司出資，不需要辦理37號(hào)文登記；反之，如其以境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益進(jìn)行出資，應(yīng)當(dāng)辦理37號(hào)文登記；
3. 具有雙重身份的境內(nèi)個(gè)人——視同上述特定境外個(gè)人管理。這里所說的雙重身份，主要是指同時(shí)擁有境內(nèi)合法身份證件和境外（含港澳臺(tái)）合法身份證件（但不包括境外永久居留證明）的個(gè)人。
需注意的是，境內(nèi)機(jī)構(gòu)的境外直接投資活動(dòng)并不適用37號(hào)文登記。根據(jù)37號(hào)文規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)需要根據(jù)境外直接投資（Outbound Direct Investment，“ODI”）的有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)外匯手續(xù)，因此實(shí)際上并無針對(duì)境內(nèi)機(jī)構(gòu)的37號(hào)文登記。
雖然37號(hào)文允許申請(qǐng)人以其合法持有的境內(nèi)或境外資產(chǎn)或權(quán)益（包括但不限于貨幣、有價(jià)證券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等）設(shè)立或控制特殊目的公司，但結(jié)合過往項(xiàng)目操作，申請(qǐng)人通常應(yīng)以其持有的一家境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)作為“境內(nèi)權(quán)益”辦理37號(hào)文登記。而對(duì)于其他形式的境內(nèi)外資產(chǎn)或權(quán)益（特別是境外資產(chǎn)和權(quán)益），尚無針對(duì)如何證明申請(qǐng)人合法持有該等資產(chǎn)或權(quán)益的規(guī)則或?qū)嵅賾T例（亦可能會(huì)牽涉?zhèn)€人完稅問題）。
三、為什么要辦理37號(hào)文登記？
如前言中所述，37號(hào)文登記是境內(nèi)居民個(gè)人實(shí)現(xiàn)境外投融資及返程投資的唯一合法渠道。37號(hào)文可以解決以下問題：
1. 合規(guī)持股：使境內(nèi)居民（自然人）通過特殊目的公司（SPV）合法持有境外公司股權(quán)；
2. 融資通道：確保境外融資資金通過外商獨(dú)資企業(yè)（WFOE）等形式合規(guī)入境；
3. 資金回流：保障境外收益（分紅、股權(quán)變現(xiàn)等）合法調(diào)回境內(nèi)使用。
如果不辦理37號(hào)文登記，從法規(guī)層面而言，如境內(nèi)個(gè)人未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、存在虛假承諾等行為，除可能影響未來境外資金匯回境內(nèi)外，外匯管理機(jī)關(guān)亦有權(quán)責(zé)令要求改正，給予警告，并可對(duì)個(gè)人處5萬元以下的罰款；如果還涉及資金流出、流入結(jié)匯等問題，處罰金額將進(jìn)一步提升，相關(guān)外匯還需限期調(diào)回。此外，境內(nèi)個(gè)人未能合規(guī)辦理登記，還可能牽涉關(guān)聯(lián)外商投資企業(yè)的外匯合規(guī)或受限問題，該等外商投資企業(yè)有可能因此面臨罰金處罰，并可能進(jìn)一步受到向境外匯出利潤或辦理其他外匯業(yè)務(wù)的限制。
此外，由于現(xiàn)實(shí)中補(bǔ)登記辦理仍然存在較大難度，此種不合規(guī)情形亦可能會(huì)影響企業(yè)未來的融資及后續(xù)資本運(yùn)作。特別在企業(yè)上市籌備階段，可能導(dǎo)致創(chuàng)始人需花費(fèi)更多精力糾正相關(guān)瑕疵（其尚有無法被糾正的可能）；如相關(guān)瑕疵無法解決，中介機(jī)構(gòu)在出具合規(guī)意見上亦將存在難度。
以37號(hào)文登記為代表的外匯合規(guī)問題，不僅是紅籌架構(gòu)企業(yè)所必須考慮與籌劃的要點(diǎn)，也是未來資本運(yùn)作中投資人和境內(nèi)外機(jī)構(gòu)普遍關(guān)注的重點(diǎn)問題之一。
四、什么時(shí)間辦理37號(hào)文登記（與紅籌架構(gòu)搭建時(shí)間的銜接）？
以VIE架構(gòu)搭建過程為例：
? 步驟1: 創(chuàng)始人設(shè)立BVI至香港公司的境外紅籌架構(gòu)
? 步驟2: BVI設(shè)立后申請(qǐng)辦理37號(hào)文初始登記并于新設(shè)WOFE之前完成登記
? 步驟3: 新設(shè)或收購境內(nèi)企業(yè)
? 步驟4: 簽署VIE相關(guān)全部協(xié)議
? 步驟5: 境外投資人注入資本
? 步驟6: 如果BVI股東發(fā)生變化，須變更37號(hào)文登記
根據(jù)37號(hào)文第三條規(guī)定，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)，此處應(yīng)理解為在出資前完成登記。根據(jù)《資本項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)指引》，境內(nèi)居民個(gè)人辦理登記之前，可在境外先行設(shè)立特殊目的公司，但在登記完成之前，除支付（含境外支付）特殊目的公司注冊(cè)費(fèi)用外，境內(nèi)居民個(gè)人對(duì)該特殊目的公司不得發(fā)生其他出資（含直接或間接裝入境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益、境外出資）行為，否則按本指引“2.3 境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司外匯補(bǔ)登記”在外匯局辦理。境內(nèi)居民個(gè)人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記。因此最早可啟動(dòng)辦理37號(hào)文登記的時(shí)點(diǎn)一般在境外第一層特殊目的公司設(shè)立后。
以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前完成，一般理解是指進(jìn)行返程投資并獲得境內(nèi)公司的權(quán)益及境外資本投入，包括通過VIE協(xié)議控制境內(nèi)公司或者直接股權(quán)并購境內(nèi)公司。但在實(shí)操中，由于設(shè)立返程投資企業(yè)（即WFOE）時(shí)，銀行可能會(huì)要求提供37號(hào)文登記之”業(yè)務(wù)登記憑證”或在辦理WFOE開戶時(shí)核查企業(yè)返程投資情況，需在設(shè)立WOFE之前就完成37號(hào)文。因此，建議提前與辦理銀行確認(rèn)37號(hào)文登記最晚是否需在WFOE設(shè)立或開戶前辦理完畢、以及其他有關(guān)辦理要求。
需要特別關(guān)注，37號(hào)文所辦理的登記系針對(duì)申請(qǐng)人為某一具體境內(nèi)項(xiàng)目融資而進(jìn)行境外投融資，因此37號(hào)文登記辦理的前提是境內(nèi)居民個(gè)人已經(jīng)持有或控制境內(nèi)運(yùn)營公司，若在籌劃境外融資（如設(shè)立各層特殊目的公司）前境內(nèi)并無實(shí)際的投融資項(xiàng)目，則無法辦理37號(hào)文登記。因此，境內(nèi)權(quán)益持有時(shí)間需早于境外特殊目的公司權(quán)益持有時(shí)間：對(duì)于既有境內(nèi)企業(yè)籌劃外翻設(shè)立紅籌架構(gòu)的情況，無需特別關(guān)注；但對(duì)于首次搭建境內(nèi)外架構(gòu)或涉及境內(nèi)架構(gòu)重組的，仍需關(guān)注該項(xiàng)時(shí)間要求。
對(duì)于擬通過新設(shè)境內(nèi)企業(yè)并以該境內(nèi)企業(yè)權(quán)益辦理37號(hào)文登記的申請(qǐng)人，其持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益（或其作為新設(shè)境內(nèi)企業(yè)股東）之日應(yīng)早于其持有境外第一層特殊目的公司權(quán)益之日。根據(jù)實(shí)操經(jīng)驗(yàn)，境內(nèi)權(quán)益需持有一段時(shí)間后（視不用銀行的要求，持有期限可能需超過3個(gè)月或者6個(gè)月），銀行才會(huì)受理37號(hào)文登記申請(qǐng)。
（更多精彩內(nèi)容，敬請(qǐng)期待下篇）
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北京恒都律師事務(wù)所 證券與資本市場業(yè)務(wù)部合伙人
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